文/中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 朱曉娟 王璞

一、直播帶貨的概述

直播帶貨是一種伴隨著短視頻平臺的發(fā)展而迅速擴(kuò)張的新興產(chǎn)業(yè)，其具有即時性、表現(xiàn)力強(qiáng)、粉絲黏性強(qiáng)等特點,因此，直播電商吸引的消費者數(shù)量越來越多，現(xiàn)在在各大電商平臺、短視頻平臺都有直播帶貨的形式，與此同時，直播帶貨對于“帶貨能力”強(qiáng)的直播播主的巨大需求，也催生了一批具有廣泛影響力的帶貨播主和負(fù)責(zé)網(wǎng)紅篩選孵化、用戶管理、活動運營、商業(yè)變現(xiàn)和合作的MCN機(jī)構(gòu)。由此，基于直播帶貨的產(chǎn)業(yè)形式形成了一條完整的產(chǎn)業(yè)鏈條，創(chuàng)造了一種新的消費模式，參與的商家和消費者也越來越多，對電子商務(wù)的發(fā)展起到了巨大的促進(jìn)作用。任何行業(yè)在發(fā)展初期都有魚龍混雜、泥沙俱下的情況，直播帶貨行業(yè)也概莫能外，近年來，直播帶貨出現(xiàn)了大量產(chǎn)品質(zhì)量問題、價格問題、不當(dāng)勸誘問題，由此推動了相應(yīng)法律法規(guī)對于該行業(yè)的規(guī)制力度加強(qiáng)。

二、直播帶貨中出現(xiàn)的問題

（一）產(chǎn)品質(zhì)量問題

在《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法》出臺之前，由于對于直播平臺、MCN機(jī)構(gòu)的定位和法律義務(wù)、責(zé)任沒有明確，導(dǎo)致其對于主播推薦的產(chǎn)品質(zhì)量缺乏審查機(jī)制和準(zhǔn)入門檻①，這就造成許多假冒偽劣產(chǎn)品乘虛而入，此外，直播行業(yè)具有銷售量達(dá)、商品流轉(zhuǎn)速度快、退還率高且價格低廉等特性，商家在生產(chǎn)時會生產(chǎn)不同批次的商品以面向不同渠道的消費者，因此在直播間銷售的產(chǎn)品質(zhì)量多參差不齊。在《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法》出臺之后，從事網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動的主體（直播間運營者、直播營銷人員等）作為“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者”和“平臺內(nèi)經(jīng)營者”而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任和義務(wù)。

2020年11月19日，職業(yè)打假人王海在微博曬出主播辛巴直播間所賣燕窩的質(zhì)檢報告，稱其所賣的燕窩就是糖水，蛋白質(zhì)含量為零，不符合燕窩各等級質(zhì)量規(guī)定中“燕窩中的蛋白質(zhì)含量約在30%-50%之間的標(biāo)準(zhǔn)，后在輿論壓力下，辛巴提出了召回所有燕窩并退一賠三的處理方案，該產(chǎn)品在直播間共售出57820單，銷售金額1550萬元�！霸搶嵺`引發(fā)廣泛社會關(guān)注，廣州市場監(jiān)管部門介入調(diào)查后，對辛巴旗下的廣州和翊電子商務(wù)有限公司、銷售主題廣州融昱貿(mào)易有限公司分別處以90萬元、200萬元罰款�？焓蛛娚讨辈テ脚_也對辛巴個人做出了封停個人賬號60天，封停公司旗下27名電商主播15天的決定。事實上，對一些小規(guī)模售假案件，消費者舉證責(zé)任重、維權(quán)積極性不高以及缺乏第三方監(jiān)督、投訴機(jī)制，直播售假行為仍然難以得到有效遏制。

（二）價格欺詐問題

直播帶貨的競爭優(yōu)勢之一是價格優(yōu)勢，消費者往往能夠在直播間享受讓利、贈品等形式的優(yōu)惠，這依賴于“頭部主播”依靠規(guī)模效應(yīng)所掌握的與品牌商家進(jìn)行談判壓價的資格，也由此吸引了大量的消費者參與到直播營銷中來。但是電商平臺設(shè)置的層層套路，如先提價再降價，以及名目繁多的優(yōu)惠政策，不僅耗費消費者大量的時間，其也不一定能保證消費者能夠享受到所謂的“最優(yōu)價格”。

2021年的“雙11”活動剛剛結(jié)束，有消費者投訴巴黎歐萊雅在微博宣傳安瓶面膜在李佳琦直播間的優(yōu)惠為“全年最大力度”，預(yù)售價格為429元，結(jié)果“雙11”巴黎歐萊雅自己直播間的價格卻僅需257元，50片同款面膜差價超過100元。17日20時許，李佳琦和薇婭直播間先后發(fā)布聲明回應(yīng)稱，若巴黎歐萊雅24小時后還未能給出合理的解決方案，雙方直播間均會啟用兜底方案對消費者進(jìn)行賠償。此事妥善解決之前，兩人直播間均暫停與巴黎歐萊雅官方旗艦店的一切合作。

（三）售后保障問題

直播帶貨有退貨率較高的問題，一方面由于產(chǎn)品質(zhì)量常常與消費者期待有落差，一方面是由于直播帶貨的模式下消費者常有沖動消費的現(xiàn)象，因此退貨權(quán)利的保障再直播帶貨模式下顯得更加重要。在缺乏外部約束的環(huán)境下，大多數(shù)商家將主要精力放在前端客戶引流方面，對于售后服務(wù)重視程度不夠②，在遇到售后問題時，直播主和第三方零售商會出現(xiàn)推諉責(zé)任的現(xiàn)象，造成消費者維權(quán)困難。

（四）虛假廣告問題

部分直播主播存在夸大或虛假宣傳的問題，如對商品作不實描述，夸大產(chǎn)品功能效用，選擇性介紹產(chǎn)品，回避關(guān)鍵信息，承諾的優(yōu)惠、贈品不兌現(xiàn)③，刷單造假銷售數(shù)據(jù)等。

（五）消費理性問題

直播帶貨中有一種話術(shù)叫“憋單”，即主播在直播剛開始的時候向消費者介紹今天會有多少單是福利，幾元錢就可以買到較貴的商品，但一直不上線，消費者等不下去打算離開時，主播又會說再過一會就上鏈接，在這個過程中，消費者的期待被不斷拉高，可下訂單時卻發(fā)現(xiàn)與自己的心理預(yù)期不相符，耗時耗力。此外，在直播播主中，有一批明星也加入其中，他們借助自己在粉絲群體中的影響力帶動商品的銷售。

直播帶貨的套路和粉絲經(jīng)濟(jì)的影響容易助長非理性的消費觀念。直播帶貨所具有的互動性、娛樂性、播主的意見領(lǐng)袖作用、吸睛的價格折扣、可視性等因素會誘發(fā)消費者的沖動性購買行為④。電商平臺高居不下的退貨率一定程度上反映出消費者的非理性消費行為。

三、直播帶貨出現(xiàn)的問題誰來負(fù)責(zé)

（一）直播主

2020年7月，人力資源社會保障部、市場監(jiān)管總局、國家統(tǒng)計局正式向社會發(fā)布了一批新職業(yè)，在“互聯(lián)網(wǎng)營銷師”職業(yè)下增設(shè)“直播銷售員”工種，直播帶貨主播開始有了正式的身份。帶貨主播跟品牌方簽訂的合同往往也都是銷售合同，其承擔(dān)的是銷售者的法律責(zé)任。

直播主身份較為復(fù)雜，可以認(rèn)定為廣告主、廣告代言人，還可以是電子商務(wù)經(jīng)營的主體。相較于傳統(tǒng)的廣告代言人，直播主具有更強(qiáng)的自主性、與受眾的更強(qiáng)的互動性和對商品更強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，對消費者的行為產(chǎn)生更深刻的影響，消費者對其銷售的產(chǎn)品具有更高的信賴?yán)�益⑤。因此如果直播主�?yīng)當(dāng)對產(chǎn)品質(zhì)量、宣傳尺度有著更高的把關(guān)義務(wù)，隨著直播主群體的壯大，一些具有廣泛社會影響力的播主還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分社會責(zé)任⑥，引導(dǎo)消費者樹立更加理性的消費觀念。在“辛巴”燕窩售假案件中，消費者是按照《消費者權(quán)益保護(hù)法》要求“退一賠三”還是依據(jù)《食品安全法》要求“退一賠十”尚且存在爭議，需要根據(jù)具體調(diào)查情況來確定，并且辛巴團(tuán)隊還面臨著行政處罰責(zé)任，可見對于具備廣泛社會影響力、規(guī)模較大的直播主團(tuán)隊，已經(jīng)有了適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》和《食品安全法》已經(jīng)有了嘗試，此外，有學(xué)者提出對直播主適用過錯推定責(zé)任和與銷售方的附條件不真正連帶責(zé)任⑤，對直播主的責(zé)任提出了更高的要求，但是重責(zé)任是否適用于小規(guī)模直播團(tuán)隊或者個人主播尚且存疑。

（二）網(wǎng)絡(luò)平臺

《消費者權(quán)益保護(hù)法》第四十四條的規(guī)定，在消費者權(quán)益受損的情況下，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者要求賠償；網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者作出更有利于消費者的承諾的，應(yīng)當(dāng)履行承諾……網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者明知或者應(yīng)知銷售者或者服務(wù)者利用其平臺侵害消費者合法權(quán)益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任。目前我國的直播電商平臺質(zhì)量參差不齊，有的依托傳統(tǒng)電商，有的則以網(wǎng)絡(luò)直播營銷為主業(yè)，并以播主孵化、客戶引流等業(yè)務(wù)形成規(guī)模化企業(yè)，為商家提供帶貨服務(wù)。這些平臺都可以定性為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，對于平臺內(nèi)的主播的行為以及所銷售的貨物都承擔(dān)相應(yīng)的平臺責(zé)任。

四、如何應(yīng)對亂象叢生的直播帶貨

（一）樹立理性消費觀念

正是基于網(wǎng)絡(luò)直播購物的特點，消費者很容易在直播中買到自己根本不需要的商品，或者對于直播主的宣傳沒有理性的辨別能力，導(dǎo)致出現(xiàn)盲目跟風(fēng)和沖動消費行為。消費者的理性消費觀念可以起到倒逼直播主和直播平臺對產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，從而減少消費者在直播購物中的損失。

（二）加強(qiáng)對MCN機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，推動建立行業(yè)規(guī)范

任何一個行業(yè)在發(fā)展之初都會有良莠不齊，營業(yè)方式不規(guī)范的現(xiàn)象，直播帶貨行業(yè)在我國的發(fā)展由點到面，逐步形成規(guī)模，也催生了可幫助直播播主進(jìn)行內(nèi)容的分發(fā)、傳播與資源整合的的MCN機(jī)構(gòu)，據(jù)專門研究機(jī)構(gòu)的報告顯示，我國境內(nèi)的MCN機(jī)構(gòu)規(guī)模已從2015年的160余家發(fā)展至2020年底的20000家以上。一項針對“抖音”排行榜前100名主播的研究發(fā)現(xiàn)，其中86%的主播是簽約或關(guān)聯(lián)了MCN機(jī)構(gòu)的，MCN機(jī)構(gòu)的主要功能和身份有：經(jīng)紀(jì)人、管理人和孵化器，因此MCN機(jī)構(gòu)的規(guī)范化運營對于直播帶貨行業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，因此應(yīng)參照國家對網(wǎng)絡(luò)直播業(yè)其他主體的規(guī)制方式，由專門機(jī)構(gòu)起草或由主要監(jiān)管部門牽頭、有關(guān)部門聯(lián)合發(fā)布專門的規(guī)范性文件，出臺具有更高法律效力的規(guī)范，對直播行業(yè)中MCN機(jī)構(gòu)的入場資質(zhì)、行為規(guī)范、法律義務(wù)、權(quán)責(zé)范圍、禁入領(lǐng)域等內(nèi)容進(jìn)行系統(tǒng)性、全面規(guī)制⑦。

（三）突出對知名人士直播帶貨的規(guī)制

與普通直播帶貨相比，具有一定知名度和社會影響力的名人參與到直播帶貨中來會產(chǎn)生新的問題。與傳統(tǒng)的直播營銷模式不同，名人直播帶貨模式中名人經(jīng)營者將其他領(lǐng)域積累的信譽轉(zhuǎn)移到商品銷售中，交易主體都不再僅僅關(guān)注商品本身，而是更加關(guān)注名人個人的影響力和信譽，因此消費者的消費行為更容易受到名人信譽度的影響，更加容易誘發(fā)不理性消費行為。并且由于名人帶貨缺乏明確的規(guī)制或者懲戒機(jī)制，這就導(dǎo)致名人在帶貨時缺乏與其影響力相匹配的謹(jǐn)慎和注意，消費者權(quán)益易受到侵害。因此需要加強(qiáng)名人在直播帶貨中各環(huán)節(jié)的義務(wù)，如不得為未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明，披露真實、全面的的資本和信譽信息，以及在必要的時候需要對直播帶貨中的產(chǎn)品責(zé)任承擔(dān)說明和賠償?shù)牧x務(wù)。同時，也要對粉絲經(jīng)濟(jì)進(jìn)行管理，宣導(dǎo)超前消費的危害，對不良的“飯圈文化”進(jìn)行整治，引導(dǎo)消費者理性消費。⑧

（四）正確定位直播播主的“廣告代言人”性質(zhì)，引導(dǎo)直播宣傳規(guī)范化

直播播主是否屬于廣告代言人從而適用《廣告法》的規(guī)制？《廣告法》第2條第5款規(guī)定：“廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織�！睆V告代言人須符合以下兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）客觀上存在廣告主以外的人或可識別的身份信息。（2）主觀上以推薦為目的表達(dá)了個人的意見、主張和消費經(jīng)歷。直播播主應(yīng)屬于廣告代言人，因為消費者足以相信其反映了表達(dá)者自身而非廣告主的意見、信賴、發(fā)現(xiàn)及經(jīng)驗。⑨對廣告代言人的行為進(jìn)行規(guī)范，本質(zhì)上是為了保證其所代之“言”的客觀性和真實性，防范和制約其通過表達(dá)存在欺騙和誤導(dǎo)可能性的觀點、信賴、經(jīng)驗等言論，對消費者決策產(chǎn)生實質(zhì)影響。因此應(yīng)當(dāng)將直播播主的身份定位為廣告代言人，使其對其宣傳行為承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保義務(wù)。

（五）合理劃分責(zé)任，解決售后問題

售后問題是直播帶貨中的痼疾，由于責(zé)任主體不明導(dǎo)致消費者在有售后服務(wù)的需求時遇到很多障礙，比如商家和直播播主推諉責(zé)任，或者直播播主和直播平臺作出虛假售后承諾卻不兌現(xiàn)，商家通過設(shè)置層層入口阻礙消費者找達(dá)到售后客服的聯(lián)系窗口，并且客服回復(fù)速度極慢，每次重新進(jìn)入對話界面也非常麻煩。這些問題與對直播播主和直播平臺的責(zé)任劃分不明晰有關(guān)，平臺的商業(yè)模式卻是：只管成交，不管退貨，用戶退貨等售后問題概由商家負(fù)責(zé)。平臺的監(jiān)管和品控力度嚴(yán)重缺失，責(zé)任也嚴(yán)重缺位。應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用電子商務(wù)法關(guān)于平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者的規(guī)定，合理劃分售后服務(wù)義務(wù)的歸屬，并完善追責(zé)機(jī)制。

參考文獻(xiàn):

①張全林:《直播帶貨售假也要擔(dān)責(zé)》, 載《人民法院報》, 。

②鄧錦雷:《強(qiáng)化對直播帶貨的柔性約束》, 載《人民論壇》2020年第23期。

③宋瑩:《中消協(xié)發(fā)布2020年全國消協(xié)組織受理投訴情況分析》, 載《輕工標(biāo)準(zhǔn)與質(zhì)量》2021年第01期。

④許賀, 曲洪建, 蔡建忠:《網(wǎng)絡(luò)直播情境下服裝消費者沖動性購買意愿的影響因素》, 載《東華大學(xué)學(xué)報(自然科學(xué)版)》2021年第05期。

⑤俞金香, 呂東岳:《網(wǎng)絡(luò)直播營銷廣告代言人侵權(quán)責(zé)任的再配置》, 載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2021年第05期。

⑥歐陽恩錢, 張躍華:《風(fēng)險社會下秩序重建:論名人代言責(zé)任是一種新型的侵權(quán)責(zé)任》, 載《法學(xué)雜志》2010年第12期。

⑦于冰:《網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動中MCN機(jī)構(gòu)的刑事風(fēng)險研究》, 載《山東社會科學(xué)》2021年第10期。

⑧賴成宇:《名人直播帶貨的法理與消費者保護(hù)》, 載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2021年第05期。

⑨張愛萍, 王晨光:《直播帶貨模式下的消費者增權(quán)及實證檢驗》, 載《中國流通經(jīng)濟(jì)》2021年第09期。